疫情下，不可抗力与情势变更之辨

一、合同履行障碍下的救济途径--“不可抗力”

（一）不可抗力的法律渊源

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，此为《民法通则》第153条、《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条关于“不可抗力”所作的定义。判断一个事件是否属于不可抗力的情形，要比照是否符合前述规定中的“不能预见、不能避免、不能克服”三项要求，具备“三不要件”的即属于不可抗力的情形。地震、洪水等自然灾害、战争、罢工等社会异常事件以及政府出台的强制性法令等就是常见的不可抗力情形。《民法总则》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据该规定，不可抗力能够阻却民事责任，不仅适用于合同责任，对侵权责任同样具有阻却效果。考虑到此次疫情所引致的将大多为合同纠纷，故本文主要围绕合同责任部分展开。

（二）不可抗力的适用及法律效果

《合同法》第94条的规定：“因不可抗力不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”在合同领域，不可抗力的作用分为解除合同以及全部或者部分免除违约责任两层。从民法总则以及合同法的规定来看，判断某一事件属于不可抗力事情，并不等同于该事件构成影响某特定合同履行的不可抗力情形。不可抗力要赋予当事人合同解除权或是对合同责任部分或全部阻却，要求该不可抗力与合同目的不能实现或合同不能履行之间有必然的因果关系，否则不能发生前述的获得解除合同特权或减免违约责任的效果。如2004年的印度洋海啸属于民法上的不可抗力事件，但对中国内陆地区租赁合同产生影响的概率微乎其微，这些租赁合同纠纷的当事人自然无法援引该不可抗力进行抗辩，进而要求减免违约责任。

不可抗力能适用的是受其直接影响的合同，而所产生的法律效果也根据受影响程度不尽相同。对于受该不可抗力影响导致合同目的不能实现的合同，当事人可以要求解除；对于尚有履行可能的，则可以要求中止合同履行，待不可抗力情形消除后继续履行；对于已经部分履行，但剩余部分受疫情影响无法继续履行的，可以终止履行。不论是解除合同、中止履行还是终止履行，并非必然产生免除违约责任的法律效果，是否免除以及免除比例需结合不可抗力的影响程度、违约原因等综合判断。例如，约定分批交付产品的买卖合同，生产方仅能对受疫情影响期间批次的产品逾期交付主张免责，而对于疫情前逾期的批次，不能免除违约责任。而对于因不能开工或是防疫物资被政府临时征用等情形，导致供货方不能履行交货义务，由此被对方主张要求承担违约责任的，卖方可以以不可抗力主张免责。而对于金钱之债，不可抗力并不能阻碍其履行，付款义务方不得以因不可抗力导致经营或资金回笼困难作为其逾期付款的免责抗辩，此时付款方仍应承担因逾期付款的违约责任。

对于不可抗力的免责内容，免除的是因解除合同或逾期履行所产生的违约责任（包括违约金以及造成的损失），而并非对合同义务的直接免除，这点由合同法将该免责规定置于违约责任章节即可得到体现。如合同履行确有困难或者无法履行的，当事人可以通过行使合同解除权以消灭合同履行义务来实现。前述所指的消除合同履行义务是指尚未履行的义务，不包括因解除合同产生的对已经履行部分所产生的返还义务。

（三）“不可抗力”权利行使的注意事项

需要注意的是，《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”即受不可抗力影响的合同当事人负有向对方通知的义务，并且应采取必要措施避免损失扩大，否则对于扩大的损失部分，不能以不可抗力免责。

若需以发生不可抗力为由要求解除合同，或是以不可抗力作为免责理由抗辩，应从不可抗力事实发生、与合同不能履行或不能全部履行间因果关系、以其既有的谨慎以及应有的能力不能克服三方面进行证明。此次“新冠疫情”疫情本身以及各级政府连续出台的包括交通封锁、延长春节假期、延期复工在内的各项强制性、禁止性措施，符合“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力情形。WHO也已将此次疫情列为“PHEIC”，虽不能直接作为认定疫情构成不可抗力的依据，但从国际社会对该事件的态度来看也可以证明此次疫情远超过社会个体所能够预见及克服的范围。相较当初对2003年“非典”是否属于不可抗力事件的争议，各界对此次“新冠疫情”属于不可抗力事件的定性较为统一。因此，对于“新冠疫情”不可抗力事件的发生，可以认为属于众所周知的事实，对于该事实的发生无需单独进行举证。关于疫情对合同履行的影响或关联性，可以通过各级政府所公布的延长假期、延期复工、地区交通管制、特殊物资征用通知、停工通知、行业协会出具证明等证据进行证明。中国国际贸易促进委员已经发布通知，可以为受疫情影响的国际贸易合同出具不可抗力相关的事实证明。此外，鉴于合同法118条所规定的通知义务，当事人还需要提交向对方发送的通知证据以及所采取的相应防止损失扩大的证据（如有）。

二、显失公平下的利益救济--“情势变更原则”

（一）“情势变更”原则的法律渊源及适用

对于不受疫情直接影响的合同，也有可能因疫情影响出现利益失衡的情形，此时可以援引情势变更原则以寻求利益救济。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条便是我国立法上对情势变更原则规定。

常见的如租赁合同中，商业地产的租金确定，包含了地产面积、所处地段人流量、投资短期、长期收益回报率等多种因素。因疫情影响，商场短期内不能营业，在恢复营业后长时间内也经营状况大不如前，此时可以认为，商场的经营环境及状况发生了重大变化，这种变化是超过正常风险的并且将持续较长时间。这种情况下，因疫情导致租赁合同的利益状态发生重大变化，合同的基础发生动摇，若以原定的租金标准继续履行合同对于承租方而言属于显失公平，承租人可以援引情势变更原则要求对后续合同租金进行调整，严重的不能实现合同目的的，可以要求解除合同。

另外一种常见的情形为，因疫情影响导致原料价格上涨，供应方的合同履行成本超过合同价款的，此时供应方可以依据情势变更原则要求上调合同价款或者解除合同。前述可见，情势变更原则为对合同内容的直接调整（大多为对合同价款的调整），需以主动提起诉讼或者仲裁进行，有别于不可抗力中对于违约责任的抗辩主义。

（二）情势变更原则适用的注意要点情势变更本质上是对合同自治的干涉，与合同法的意志自由精神相违背。民法总则将合同法54条规定的因欺诈、胁迫、重大误解订立的合同或是显失公平的合同都归为可撤销的合同，取消了可变更合同的规定。但目前并未取消情势变更原则的规定，因此，我们认为情势变更原则还有适用空间。最高人民法院于2007年4月27日发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中要求对情势变更原则必须慎重适用，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。实务中，为了避免报请审核的麻烦，有些案例采用了直接援引公平原则进行裁判的做法，如此未免有“向一般条款逃逸”之嫌，篇幅所限，在此不作展开。因立法以及司法方面对于合同自治干涉素来持谨慎态度，在行使情势变更原则时，务必提前做好疫情影响通知、疫情发生及影响的证据留存、避免损失扩大等措施，以保证必要时权利行使的可能性。这次“新冠疫情”下，部分地方政府出台的疫情应对措施中包含了减免承租国有资产企业租金的相关政策，而对于非国有产业，多地也发出了减免租金的倡议，这对于希望调整租金的承租人而言也是一个利好信号，这样的倡议下，司法对于租金调整支持的可能性以及程度也会更高。

近年来，尤其是《九民纪要》出台以来，对于商事合同的处理倾向为鼓励交易原则，以保护交易为出发点，不轻易否定合同效力、不轻易解除合同。可以判断，疫情期间乃至疫情后一段时间，司法对于因疫情影响主张解除合同的处理将持谨慎态度，对于有履行可能的合同也会从暂时中止履行、调整合同条件等保存合同“生命”的灵活化处理。因此，企业或是个人在应对疫情影响的合同纠纷时，可以考虑从维护交易的角度出发，在结合成本核算的基础上，通过双方协商、司法干预等途径灵活寻求利益救济。