新修订反不正当竞争法中的“混淆行为”

A：《反不正当竞争法（2025修订）》于2025年6月27日正式发布，并将于同年10月15日施行。本次修订对第七条“混淆行为”的规定进行了重大调整，尤其是在原有条款基础上新增了第7条第2款（修订前后对比如下图所示）。结合新修改的条文，回答如下问题。

Q：是否只有擅自使用他人注册商标的行为才构成反不正当竞争？

A：答案是否定的。

根据《反不正当竞争法（2025修订）》的规定，不仅擅自使用他人注册商标的行为构成不正当竞争，使用他人未注册驰名商标的行为同样构成不正当竞争。

《商标法》保护的商标包括两大类：注册商标和未注册的驰名商标。注册商标是通过注册程序获得法律保护的商标，其专用权以核准注册为基础。驰名商标尽管未经过注册程序，但因其在市场中的长期使用、良好声誉和广泛知名度，同样受到法律保护。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》也进一步明确了驰名商标的认定和保护标准。“奔富”商标案件是未注册驰名商标保护的经典案例。法院依据商标的知名度、使用持续时间、销售数量、宣传范围等因素，认定“奔富”为未注册驰名商标。

《商标法》第五十八条进一步规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。此次修法，实现了《商标法》和《反不正当竞争法》之间的衔接。

Q：使用商标等抢注域名是否构成“混淆行为”？

A：答案是肯定的。

世界范围内解决域名与商标冲突的重要规则范式最早由WIPO咨询进程和ICANN共同确定。ICANN于1999年10月实施UDRP政策，要求.com、.net、.org域名注册商遵循统一争议解决程序，直接将商标保护纳入域名管理体系，使得恶意用他人商标注册域名的行为受到制约。

喜某门案例清楚地说明了混淆行为的认定逻辑。喜某门公司注册了"喜某门""xiXmen"等多个商标，其中"喜某门"商标早在2005年被认定为中国驰名商标。涉案公司注册了域名xiXmen.com，在注册期间主要用这个域名链接到域名交易网站。法院审理后认为，涉案公司在注册域名之前应当知道他人对驰名商标"喜某门""xiXmen"享有权利，却仍然将相同的拼音注册为域名，明显是为了转让牟利和阻止权利人注册，构成不正当竞争。

商标是用来识别商品来源的标识，具有排他性。把他人的商标用作域名会误导公众，让人以为这个域名与商标权利人有关系，这就是混淆行为的本质特征。

Q：隐性使用他人的“名称”、“商标”等作为搜索的关键词，是否构成反不正当竞争？

A：答案是肯定的。

隐性使用，是指在搜索引擎后台设置他人商标作为关键词，但搜索结果页面上不显示该商标，用户看不到却会被引导到设置者网站。"海亮"案引发了对"隐性使用是否构成不正当竞争"的争论。海亮集团拥有"海亮教育""海亮"等商标，用于教育培训服务。涉案教育集团用40多个带"海亮"字样的词做推广关键词。当网民搜索"海亮""海亮教育"时，搜索结果会出现涉案教育集团旗下学校的招生广告，学校网站等信息。涉案教育集团的行为分两种：显性使用是搜索结果页面能看到海亮商标，隐性使用是页面看不到海亮商标但会跳转到荣怀网站。一审法院认为显性使用构成商标侵权和不正当竞争，隐性使用不构成。但最高院再审认为，隐性使用把海亮的知名度变成涉案教育集团自己的流量和生意机会，从而利用竞争对手的经营成果获利，同时让竞争对手失去交易机会，不符合商业道德，构成不正当竞争。

《反不正当竞争法（2025修订）》明确规定，把受法律保护的商标设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或存在特定联系的，属于混淆行为。结合修法前最高人民法院在海亮教育案中的立场，可以认为，无论显性使用还是隐性使用都不会影响对于“混淆行为”本质的判断。

Q：在商标权利人的权利方面，《商标法》和《反不正当竞争法》之间是什么关系？

A：这个问题需要视情况而论。

一方面，商标法对商标权利人的保护范围有限制。商标法主要保护在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标的行为。仅以《商标法》提供保护，不足以保护权利人在商标上的合法利益。

例如，在海亮案件中，隐性使用时受法律保护的"名称""商标"不会在搜索页面上标识涉案公司的商品或服务，因此不违反商标法，而只违反反不正当竞争法。

再如，在以商标注册域名的情况下，域名本身不是商品或服务，仅仅注册域名通常不构成商标法意义上的"使用"。例如，在喜某门案例中，以他人商标注册域名更多通过反不正当竞争法和UDRP政策进行规制，而非传统商标侵权路径。

另一方面，同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》的情况当然存在，如奔富案件所示。《商标法》第58条也旨在建立起与《反不正当竞争法》之间的衔接。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出，"反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。"

综上，从历史上看，如最高人民法院意见所示，反不正当竞争法更多发挥着补充适用的角色。然而，当下伴随着数字经济的日益活跃，在互联网环境中擅自使用他人商标的形态也多元化，具有了新的数字化特点。在使用他人商标等抢注域名以及隐性使用他人商标等的案件中，传统商标法对于商标权利人的完整商业利益保护存在缺位。此次反不正当竞争法的修改无疑填补了法律保护的漏洞，使反不正当竞争法的保护具有了独立于知识产权法保护的特殊意义。