用人单位可以依据末位淘汰制采取调岗调薪等措施
2021. 6. 7
用人单位可以依据末位淘汰制采取调岗调薪等措施
中国现行《劳动法》《劳动合同法》等法律法规并没有关于“末位淘汰制”的直接规定，根据有关司法裁判意见及审判案例精神，用人单位不得以“末位淘汰制”为由解除劳动者的劳动合同。
那么，“末位淘汰制”就必然违法么？如果用人单位实行“末位淘汰制”，但不解除劳动者的劳动合同，而是对劳动者的工作内容和薪酬待遇进行调整，是否合法可行？
最高人民法院于2013年11月8日发布的指导案例18号【中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案】明确指出：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
具体理由为：《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。按照《劳动合同法》第四十条的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。用人单位当然有权对劳动者进行考核评价，但是，对于“末位淘汰制”下排名末位的劳动者，并不完全等同于“不能胜任工作”。指导案例18号中，中兴通讯《员工绩效管理办法》规定“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
对此问题，之后2015年12月最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议中也进行了讨论和明确。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第二十九条规定：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。浙江、四川、安徽、深圳等不少地方，也有类似指导意见，或者要求对“末位淘汰制”进行严格审查。与指导案例18号相类似的案例也有不少。
但是，“末位淘汰制”就必然违法么？在人事管理制度中，“末位淘汰制”是一种非常常见的绩效考核方法，不少用人单位十分推崇（如华为等企业，在公开场合均表示采用），某种程度上也确实可以提高劳动者的工作积极性。如果企业依据“末位淘汰制”的考核评价结果，对于排名末位的劳动者进行调岗调薪，是否可行？
最高人民法院公报案例2021年第2期，刊载了“苏州市中级人民法院（2017）苏05民终450号民事判决书”，裁判摘要：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。
本案中，公司和员工双方劳动合同约定，“公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动员工的工作岗位”。公司还规定，年度根据季度奖考绩排名，最后10％予以降职处理等。该员工年度考绩汇总表显示，其排名第43位，共47人，其为倒数第5名。故公司将其职务由课长调整为班长，职务工资由1500元调整至700元。
最终，二审法院认为：劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。用人单位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。
需注意的是，本案还有一个重要的因素：降职降薪实际已履行数月，在此期间员工并未提出异议，而公司也增加了员工的奖金部分，应当认定员工与双方已经就职务调整、减少职务工资、增加奖金事宜达成合意。对此，结合2020年12月20日发布、2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十三条，“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”公司的做法从结果上可以得到进一步的认可。
关于公司实行“末位淘汰制”在一定条件下得到支持的案例，还可以参考北京市第二中级人民法院“周涛与深圳市安奈儿股份有限公司北京办事处等劳动争议二审民事判决书”【(2020)京02民终572号】。在这个案例中，公司实行区域主管末位淘汰管理制度规定，办事处未达成年度任务且综合排名倒数第一的区管直接淘汰。员工综合排名倒数第一，且未完成个人年度任务，故公司通知其培训3个月，培训合格后方可回原岗位上班。但员工不服从安排，长期未到岗，亦未以合理方式向公司提出异议。公司根据员工手册进行严重警告处分后，员工仍未服从，故公司按照严重违纪解除劳动合同。最终法院支持了公司的做法。
尽管有公司实行“末位淘汰制”得到支持的相关案例，考虑到司法层面对此问题的关注和谨慎态度，建议用人单位在制定和实行“末位淘汰制”、以及依据“末位淘汰制”对劳动者进行处理时，仍应多听取专业人士的意见或建议，尽可能降低相应的法律风险。
