实践中经营者集中的“经营者”问题

2019. 6. 26

实践中经营者集中的“经营者”问题

经营者集中是经营者进行并保持一体化行为的过程,在规模上达到行政机关规定的标准的经营者,则需要向行政审查机关进行反垄断申报。而其中,首先就需要明确的就是如何确定参与集中的主体问题,也就是明确哪种主体属于“经营者”的范畴,否则之后的申报或者审查就无从谈起。

“经营者”这一概念,我国现行《反垄断法》中并未进行专门解释,根据《反垄断法》第二十条的三种情形:“(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。” 在相关经营者集中交易过程中,参与集中的经营者主体上。这三种情形都包括了不少于两个的参与者,既购买一方(或多方)和被购买的一方(或多方)。虽然合并只能以企业的形式进行,但是对购买一方来说,实施的主体则可以不限于企业经营者,也可以包括自然人或者非法人组织。而在被购买的一方来说,被取得控制权的理解则存在一定问题。如购买企业或个人在经营中的相关资产、业务或者知识产权,是否可以理解为“取得对其他经营者的控制权”?

“经营者”这一概念在法律当中使用广泛,如《消费者权益保护法》中作为与“消费者”相对应的概念,指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的主体。在近期生效的《电子商务法》中,则在第九条对子概念“电子商务经营者”进行了解释,如果剔除“电子商务”的限定,则可以将“经营者”解释为:“从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织”。在这里可以看到,经营者不限于企业,也包括自然人或者非法人组织。反垄断法律概念中的经营者也与之类似,“经营者集中”的对应欧盟法概念中的“Undertaking Concentration”,其中的“undertaking”的含义就是某种商务项目,包括但不限于企业、公司等。根据欧盟《控制经营者集中的规定(139/2004)》,只要参与集中的交易双方满足相应的市场占有率,即受欧盟经营者集中控制法规的规制,而对参与集中的“经营者”并无主体资格方面的要求。这与美国反垄断法中相对应的“企业合并”存在主体和形式等方面的区别,相比之下,“经营者集中”的参与主体范围不限于“企业(Enterprise)”,形式不限于“合并”,而是更为广泛的集中经营形态。如“BENSON ELLIOT / WALTON STREET / STARWOOD / HOTEL”资产整合案,就是不同组织形态的几个经营主体进行对其各自所有的酒店资产进行的整合,通过欧盟委员会进行了公示。我国“经营者集中申报”与欧盟的制度更为类似,反垄断法中的“经营者”应当作广义理解。

从这一含义的基础上,我们可以得出这样的结论:如果在并购中一方获得了对具有经营性质的业务实体的控制权,就可以理解为一种对经营者控制权获取的行为,是符合《反垄断法》第二十条中的所述情形,并应当具有进行经营者集中申报必要的。经营者集中不仅仅包括了企业间的并购交易,还包括对其它市场主体某项业务、资产或者知识产权的交易,甚至包括购买其它市场主体的某一设备、生产线,或者吸收相关研发或销售团队等等,范围极其广泛。比如虽然经营者集中申报案件很少出现个人,作为被购买的一方情形更少,但是这不意味着与自然人市场主体之间的相关交易如果满足反垄断法相关法规的标准,就不需要进行申报。

《反垄断法》当中关于经营者集中申报的法律实践已有十年,随着三家反垄断机构的整合、合一,市场监管部门的经营者集中审查制度也在逐步完善。三机构合一后国家市场监管总局批准公布的“鲁忠芳与李永新收购亚夏汽车股份有限公司股权案”、“中升(大连)集团有限公司收购庞大汽贸集团股份有限公司部分乘用车零售业务案”等案件,也显示出经营者集中申报的主体和形式正在逐步向着多元化的趋势发展。


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