浅析商品房宣传纠纷中与责任承担：违约责任的认定

商品房买卖中，开发商的销售广告中的说明及允诺在吸引购房者方面起到重要作用。尤其是期房买卖的情况下，购房者通常只能从开发商的广告宣传及介绍中了解将来房屋的概况，且合同订立时与房屋实际交付之间的时间间隔较长，买卖双方很容易因实际情况发生变化而导致交付房屋不符合预期而发生纠纷。

对开发商因为发布虚假广告，欺骗和误导购房者，导致其说明和允诺不能实现而引发纠纷时的责任承担，司法实践中亦存在不同观点，笔者认为，开发商的责任应结合商品房销售广告的性质分析及个案情况，从而做出判断。总的来说，有违约责任、缔约过失责任以及《消费者权益保护法》赔偿责任的几种责任承担方式。

本文就商品房宣传纠纷中的违约责任认定与承担进行分析，并研究、探讨其中风险以及相关裁判规则。

开发商的违约责任的承担应是有效遏制一些房地产开发商利用不实广告吸引购房者、兜售商品房的行径，保护购房者的利益，确保房地产市场健康有序发展的保证。

违约责任是违反合同义务所产生的民事责任，对违约责任的承担在我国合同法中主要采用的是无过错责任的归责原则，即只要合同当事人一方面能证明对方存在违约行为，就可要求其承担违约责任，而不论违约行为是否给对方造成了损失。违约责任的这一特点决定了在商品房销售广告中，如能让开发商在违背了承诺与说明是带来的诉讼风险、并减低购房者的举证责任，应是保护购房者利益的最好途径。

但是，商品房销售广告在出现以下两种情况时才可能存在违约与否的问题。一种情况是商品房销售广告的性质属于正式的合同条款时；第二种情况是商品房销售广告的性质被视为要约时。因此，构成违约的条件是：

1. 销售广告后来成为合同条款或被视为要约；

2. 该广告虚假或虽然真实但没有兑现。

只有开发商的行为同时具备上述两个条件才构成违约，此事，对于该广告的说明，即使没有载入预售合同，也应视为合同内容，具有法律效力，开发商违反被认定为要约的商品房销售广告时就将承担违约责任。

司法实践中，我们还要注意即使开发商在广告上注明“此广告的解释权归开发商”，也不能据此来单方面扩大自己的权利，限制购房者的正当权利，以逃避相应的法律责任。因此，这种注明是格式条款，根据合同法第四十条的规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

开发商的行为构成违约后，该如何承担违约责任？根据合同法的规定，承担违约责任的方式主要为继续履行、承担违约金、赔偿损失、修理、重作、更换等多种方式。因此，开发商也应该按规定承担违约责任，但实践中开发商的违约行为很大一部分是因为虚假广告引起的，即把自己根本无法实现的内容发布在广告中，此时要求开发商继续履行承诺是不现实的。相比之下，不能补救的尽可能通过承担违约金或者赔偿损失的方法救济更具现实可操作性，此时承担违约金的责任作为一种约定责任，对实际赔偿额的计算方法及违约金的多少都可由当事人事先约定，赔偿额是可以高于实际损失而带有惩罚性；若补救后仍有损失的还是要赔偿损失。违约责任的赔偿范围在《合同法》中规定的是完全赔偿原则，包括对直接损失与可得利益丧失损失的赔偿。

笔者认为，可以从以下几个方面考虑开发商承担赔偿金的多少：

1.  根据开发商没有履行广告内容因此对建设项目投入成本的减少或根据如果完成虚假宣传的允诺内容所增加成本计算，确实对买受人的赔偿；

2.  根据所售房屋的总价的一定百分比计算，此处的百分比相当于开发商借虚假宣传所获得的利益；

3.  根据买受人所购房屋贬值或应增值的多少计算开发商的赔偿额。

但上述三种方式的依据是公平原则，赔偿损失的最高金额以违约方于订立合同时可预见到或应当预见到的损失为限，并不具有惩罚性质。