从知识产权属性角度谈对商业秘密“秘密性”的再认识
2023. 5. 11
从知识产权属性角度谈对商业秘密“秘密性”的再认识

一、问题的提出
商业秘密一般要满足“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”三个构成要件,即通常所说的秘密性、价值性和保密性。对于秘密性,《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《商业秘密规定》”)中有详细阐述,其中第三条规定:“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”为了进一步明确适用标准,《商业秘密规定》第四条进一步规定了失去秘密性的具体情形,除了“在公开出版物或者其他媒体上公开披露”“通过公开的报告会、展览等方式公开”这些标准比较明确、主动公开的情形外,还包括了信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例、及所属领域的相关人员从其他公开渠道可以通过观察等直接获得的情形。
虽然《商业秘密规定》的上述条文目的是明确秘密性的认定规则,统一司法适用标准,但是从被告角度则提供了对侵犯商业秘密的抗辩依据,客观上增加了商业秘密权利人对其商业秘密的秘密性构成要件的主张难度。再加上实践中律师、司法鉴定人员、学者、法官等法律专业人士对上述条款如何适用存在一定争议,进一步加大了认定构成商业秘密的难度。特别是,由于《商业秘密规定》第四条规定了关于通过观察上市产品即可直接获得的信息的情形,司法实践中不仅对“上市产品”等概念的认定不甚一致,并且由于存在“反向工程”这一信息获取方式,出现了“由于可以通过对上市产品进行反向工程获得相关信息,所以秘密性不成立,不构成商业秘密”等有待商榷的观点。另一方面,在员工离职前公司、前公司以侵犯商业秘密为由阻止员工离职的情形中,对商业秘密的过度保护有可能造成阻碍劳动力自由流动的负面后果。例如 2017 年百度对原副总裁王劲以及王劲成立的景驰科技公司发起商业秘密侵权案件中,虽然王劲获得了法院支持,但民事诉讼所造成的一系列时间和金钱成本,以及长时间的不确定性,客观上严重阻碍了劳动力的自由流动,不利于自由竞争市场秩序的构建。对于普通劳动者来说,面对财力丰厚的公司,也有着巨大的不公平的矛盾。
故笔者认为,有必要溯本清源,从商业秘密作为知识产权一种这一财产属性角度,对商业秘密“秘密性”进行厘清,有助于让我们重新对秘密性这一要件加深认识。
二、商业秘密的属性——财产权理论与不正当竞争理论
从为何要保护商业秘密,即商业秘密的理论基础起源来看,商业秘密这一法律制度起源于19世纪的英美法系,并且有一个发展、补充、改变的过程。简单总结的话,美国对商业秘密的保护一开始是以财产权理论为主,即商业秘密的本质在于可以给权利人带来一种竞争优势,即具有商业价值。当时,基于自由主义及私人财产神圣不可侵犯的社会思潮带来了法律上“财产权”理论的扩张,财产的概念不仅仅局限于大众普遍认识的房产、土地、工具等传统的物,无形的商业秘密自然也划入了财产的一种,受到法律保护。而由于公共信息无法为特定的某些商业组织带来竞争价值,所以这一价值性自然而然要求商业秘密具有独占的、排他的“秘密性”要件。现代产权制度以权利边界明确且权利归属清晰为特征,但是商业秘密由于秘密性的存在,无法通过公示来确定权利边界。一旦公示则丧失了秘密性,也就失去了商业秘密的价值。这为商业秘密的财产权理论基础带来一定的不确定性。
同时,美国经过初期的资本主义原始积累,过度强调自由主义和产权理论带来了贫富分化、垄断、市场失灵等社会问题,社会法学开始兴起。法官也开始从严格的形式主义法学逐渐转为接受法律现实主义。经过美国 1917 年E.I.du Pontde Nemours Powder Co.v.Masland 案及1918 年 International News Service v. Associated Press 案等,美国最高法院为了避免固守商业秘密的财产权利范围导致可能造成的违反诚实信用等实质公平现象的产生,将侵犯商业秘密作为不正当竞争行为的一种进行规制,实际上是扩张了不正当竞争行为的适用范围。自此侵犯商业秘密被作为不正当竞争行为在不正当竞争的体系之下进行规制。在这种不正当竞争理论之下,是否侵犯商业秘密的判断标准在于获取信息的手段是否正当,是否违反诚实信用原则。因此,秘密性这一要件的重要性自然而然地降低,逐渐让位于正当与否的判断。
正如硬币均有两面,商业秘密的不正当竞争理论也有着自己的致命缺陷。判断某一市场行为的正当与否需要综合当时的市场惯例、竞争状况、当事人的具体情况等,很难说比财产权理论下的商业秘密范围更明确。甚至逐渐产生了对于商业秘密持有者保护过度的问题。例如在典型的某员工从前公司离职创业这一商业秘密侵权争议高发的情形下,在不正当竞争理论中,考虑的重点是“该员工将在前公司中获得的信息在新公司进行使用”这一行为是否正当,但问题是正当性很难有统一的社会认识判断,需要对于适用的信息进行范围判断,例如是前公司独家的秘密信息还是一般业界通常的信息等。那这样又回到了确认信息范围的问题上,与确认财产范围的财产权理论有了一定重合。这种现象造成的不确定性以及带来的社会成本、利益失衡等问题引起了美国法学界的反思。1979年,美国统一法委员会(Uniform Law Commission)通过对本国普通法下的商业秘密保护规则进行整理和编写,制定出了一部商业秘密专门法典,即《统一商业秘密法(Uniform Trade Secrets Act,可简称“UTSA”)》,重新对商业秘密的理论问题进行阐释,试图作为各州保护商业秘密立法的示范。《统一商业秘密法》中规定,根据普通法原则,商业秘密的一般概念为:“商业秘密(Trade Secrets)指一种特定信息,包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等”。并且规定了两个特征,即:
(1)具有独立的实际的或者潜在的经济价值,不为公众所知、无法由他人通过适当方法轻易获知、其泄漏或者使用能够使他人获取经济利益;
(2)根据具体情况采取了合理努力,以维持其秘密性。
可以看出,美国《统一商业秘密法》在商业秘密的概念中明确了即价值性、秘密性、保密性这三个要件。在认定某一信息是否构成商业秘密时,虽然并不要求该信息必须具有实用性,但是仍着重考量商业秘密的秘密性。而关于保持秘密性的“合理努力”,《统一商业秘密法》规定,只要采取了诸如以“需要知道”为基础的访问限制以及告知雇员信息是保密的措施就认为是符合该“合理努力”的标准,不要求采取防止商业间谍的特别措施。这样,体现了商业秘密财产权的属性,李明德也在其《美国知识产权法中》指出,“美国在 20 世纪中后期,已经实现了商业秘密保护向‘财产权原则’的过渡”。
在德国,对商业秘密最早的法律保护可以追溯到1909年6月颁布的《反不正当竞争法》。但是对于“商业秘密”的概念,德国《反不正当竞争法》没有作出一个专门定义。一般根据《反不正当竞争法》第18条关于商业秘密样品资料罪的规定,由“因商业交易关系而取得的图纸、模型、模板、剪裁样式、配方、截面图等技术样品或技术资料”而推知这些推断的客体属于商业秘密。[ 徐朝贤:《美、德、日商业秘密侵权救济制度的发展及借鉴》,载《河北法学》2001年第2期,第126页。]在对于商业秘密的民事和刑事保护规定中,根据德国立法和司法实践可以推知,获得“商业秘密”然后可以利用的前提是“合法掌握”。而“合法掌握”的标准较高,例如违反合同或公司规定进行抄写或复制,甚至进行针对性的强化记忆等都属于不合法掌握的情形。通过这一标准可以看出,德国对于商业秘密保护判定中着重考量“正当性”,体现了不正当竞争理论的内在要求。
2016年,欧盟颁布了《商业秘密保护指令》(欧盟第2016/943号指令),该指令旨在通过明确和统一有关商业秘密的非法获取、使用或披露的法律来保护创新和发展,其强制要求欧盟成员国必须在2018年6月9日之前将该指令转化到其国内法。为回应该要求,德国于2019年正式通过《联邦商业秘密法》,对商业秘密的含义、持有人、侵权人、侵权产品进行了定义,区别于侵权行为法,从时间顺序对侵犯商业秘密的行为进行规定,力图提供连贯、有效的保护,并将员工泄密与第三人侵权做同样的处理。德国通过《联邦商业秘密法》,在体现了对于商业秘密保护的重视程度的同时,也同样可以认为改变了放在不正当竞争法体系下规定商业秘密的模式,而是将商业秘密作为一种财产进行保护,体现了一种从不正当竞争理论到财产权理论的转变趋势。
三、我国对于商业秘密的保护情况
新中国成立以来,“商业秘密”这一概念正式出现在法律文件是是在1991年中美两国达成的《关于延长两国政府科学技术合作协定的协议》第三章。依此,在1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、第120条第2款中,首次将商业秘密的概念和保护制度正式引入我国法律。在1993年发布的《反不正当竞争法》中,第十条规定了商业秘密的定义,同时对侵犯商业秘密的行为做了列举性规定。
如果说在《反不正当竞争法》的规定中无法确定我国立法究竟是选择了财产权理论还是不正当竞争理论的话,那么后续民法的相关规定中可以看出,我国立法明确了将商业秘密作为广义上财产的一种即知识产权进行保护。在2017年发布并实施的《民法总则》中,第一百二十三条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”2020年发布、2021实施的《民法典》中沿用了上述条款,意味着现如今我国法律将“商业秘密”与“版权、专利、商标、地理标志、集成电路布图设计、植物新品种”同样列为知识产权。这意味着,商业秘密的知识产权属性被我国立法明确承认,而知识产权作为广义上财产权的一种,可以说我国立法支持了商业秘密的财产权理论。
四、结论与总结
如前所述,商业秘密作为知识产权的一种具有与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相同的性质和特征,在保护商业秘密时须遵循知识产权法的一些基本原理。这样并不是说一定要完全套用其他诸如《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权细分法的具体规则,而是指它们的目标总体上是一致的,包括促进信息传播、鼓励创造和投资、促进技术进步等。把握商业秘密的知识产权属性,可以帮助我们解决以下问题:
首先,正确认识商业秘密要件的定位。商业秘密要获得法律保护需要满足秘密性、价值性和保密性三个要件,与技术方案要获得专利权保护所需满足的新颖性、创造性等要件、商标注册所需满足的显著性要件等相同,是法律将一定信息纳入商业秘密保护制度的前提条件,而不是要给予商业秘密保护的理由。简单来说,商业秘密三要件是认定可以保护的手段,而不是目的。并不是说某些信息因为是秘密的,所以才需要保护。正如前述,保护商业秘密是要放在保护知识产权这一宏观角度来看,目的包括保护人的智力成果,促进投资和技术进步等。对秘密性的探究,其主要意义在于通过“反向公示”的方式,明确商业秘密的权利范围,划分权利的边界。如果过度对是否满足秘密性进行考察,则会利用所有可能的技术手段、投入很多成本进行研发或“逆向工程”,这样并不符合保护商业秘密的初衷。
其次,认定是否侵犯商业秘密应该从知识产权的财产属性角度进行客观判断。如前所述,商业秘密是通过人的劳动而获得的一种商业信息,属于人通过智力劳动之后形成的智力成果,带有知识产权的无形财产属性。在判断是否侵犯商业秘密时,应从知识产权无形财产属性出发,划定所应保护的权利范围,在明晰权利边界后进行比对。而不应过度考察行为的“正当性”,否则会落入探究公序良俗、社会习惯、行业惯例的桎梏中。例如,在前员工从前公司离职引起的商业秘密侵权纠纷中。不应苛求前员工证明自己离职后还利用前公司的某些信息的行为是否符合正当竞争的标准,而是应该关注,前公司所主张应该保护的信息中哪些真正符合知识产权制度的保护条件,即符合秘密性、价值性和保密性要件。从宏观角度,要考虑判定侵犯商业秘密的话是否符合知识产权法促进技术进步、鼓励创造和投资的初衷。过度考察被告行为的正当性会给劳动者带来较重的举证负担,不利于劳动力自由流动及健康的竞争秩序的建立。
最后,认识到商业秘密的价值性与秘密性、保密性的有机联系。一般来说在司法实践中,大部分争议焦点还是在是否符合秘密性要件上,价值性的论述所占篇幅和比例较少,“存在感”较弱。这也比较容易理解,因为如果某些信息没有价值的话,那么基本上也很少有出现纠纷的可能。虽然秘密性可以说是商业秘密的本质性特征,但是如前所述,财产权理论下,价值性和秘密性其实是一体两面的。秘密性才会给商业主体在市场竞争中带来竞争优势,即一定的商业价值;而价值性也要求具有秘密性,不是秘密的、即公知的信息不会产生价值。而价值的估算,在保持秘密性所以无法在市场上找到具有说服力的公允价值的情况下,可以通过成本法,从所投入的资金、人力、时间等估算价值的情况。这样考察的过程中,也可以侧面划定秘密性的范围。另一方面,价值的大小会对保密性提出要求,例如对于某些极具价值的信息必须实施相应较高程度的保密措施。这样对于商业秘密三性进行综合考量之后,可以更加利于我们更加灵活地在案件中进行举证论证,帮助我们更加清晰地处理商业秘密引起的纠纷。