经营者集中申报的营业额标准如何认定和计算？

2024. 6. 5

Q：经营者集中申报的营业额标准如何认定和计算？

A：近年来，反垄断执法整体趋于严格，以民生领域为核心，围绕着医药、社会公共事业、汽车、日用消费品、建材等领域，各执法机关就反垄断问题，加强了对经营者集中的审查，本质上看，反垄断的出发点是为了防止垄断性公司利用垄断优势危害市场竞争。

实践中，例如企业的并购，作为可能受到经营者集中申报监管的商业活动，客户在交易之初关心的是：交易是否会落入法定的需进行集中申报的范畴？这需要我们审慎评估交易本身及交易各方的体量，以及交易活动的本质以确认是否需要进行经营者集中申报。而在实际操作中，对于是否需要经营者集中申报的标准的判断，需要就判断要件的细节进行明确，例如：“上一会计年度”所指的起算时间、“营业额”的界定范围等，从而避免企业对于是否需要进行经营者集中申报产生认知偏差。实务中由于交易的复杂性，对于“营业额”的划分和计算，往往是经营者集中申报条件的关键性争议。

为此，本文将基于《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中所规定的经营者应提交申报的条款，结合我们的实践经验，对申报标准中未明确阐述的要素进行解读。（需要说明的是，由于平台经济领域、金融、银行业领域的特殊性，涉及该等领域的交易需要结合专门性的规定对营业额进行计算，本文所阐释的关于营业额的认定，为相对通用的营业额认定规则，暂未涉及前述专门行业。）

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

可见，规定的原文中并未对“上一会计年度”进行限定，实践中通常以集中行为相关的交易协议签署之日的上一会计年度作为参考的标准；“营业额”则指的是在上一会计年度内销售产品和提供服务所获取的，已扣除相关税金的收入；对于条款中所描述的“在中国境内”，根据《关于经营者集中申报的指导意见》则是指经营者的产品或服务的买方所在地位于中国境内，例如：经营者从中国之外的国家/地区向中国进行的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。

商业活动中，由于母公司和子公司之间的持股关系、关联交易的普遍性，对于“营业额”的梳理和确认具有一定的复杂性，根据《关于经营者集中申报的指导意见》，一般来说，参与集中的单个经营者的营业额应当包括以下主体的营业额：

该单个经营者；
前项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
直接或间接控制第1. 项所指经营者的其他经营者；
前项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
前述各项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

需要进一步说明的是：

1. 参与集中的单个经营者的营业额不包括上述各项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额；

2. 参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次；

3. 如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制者的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额；

4. 如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。

由此可见，对于营业额的确认，既非机械地对特定的参与集中的经营者的营业额进行审查，也不是粗略地对所有关联主体的营业额也概括地合并入其中，而是需要基于交易的本质和关联度，对是否应当纳入营业额的考量进行评估。同时，对于规模较小的经营者集中，原则上可以免于事先申报，即不需要主动申报，不过需要指出的是，这并不意味着在不符合前述情形时，对申报义务的完全免除。只有在完全符合《反垄断法》规定的免于申报的情况时（第27条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。）企业才能不进行申报，否则监管机关也可能在认为可能具有排除、限制竞争效果的情况下，要求企业申报并进行审查，尤其是对于重点行业或具有一定竞争力的企业。因此我们建议，对于营业额虽未达到主动审查申报的标准，但符合前述情形的可能会被施以审查要求的企业而言，应当着重关注自身的业务和商业模式，以评估是否具有被认定为具有排除、限制竞争的可能，必要时可以咨询律师、会计师等相关专业人士，以提前做好应对。