外资企业是否必须要有职工董事或职工监事？

2024. 5. 22

Q：公司是外资企业（外国法人独资），员工人数超过300人，且设有董事会，依据新《公司法》，是否必须要有职工董事或职工监事？

A：根据新《公司法》（2024年7月1日起实施）第68条，如果职工人数超过300人且设董事会的，除监事会设职工代表（下称“职工监事”）外，必须设职工代表（下称“职工董事”）。即职工董事或职工监事，原则上二选一。

实务中，由于存在如下不确定因素，外资企业较倾向于不设职工董事和职工监事：

对于应设而未设职工董事/监事的，《公司法》等并无相应罚则。当然，公司因其他原因需办理章程或董事/监事变更的登记备案手续，如办理登记备案时未按规定设置职工董/监事，相关手续可能遇到障碍（依据上海市监部门的一贯做法，企业首次被提示未按要求设置职工董事/职工监事的情况下，窗口有较大概率会批准当次办理的手续，并要求下次办理前完成相应的设置要求）。
第68条也可以解读为，即便职工人数超过300人，但如果股东人数较少而仅设1名董事、1名监事或不设监事的，可以不设职工董事和职工监事。实务中，也有不少外资企业为避免设立职工董事或职工监事而仅设1名董事、不设或仅设1名监事。

因此，作为应对方案，可以考虑以下两种方式：

减少董事人数，仅设1名董事，且仅设1名监事。但该种模式可能会因解释存在一定违法风险。
设置职工监事，以替代设置职工董事。由于董事职权较大，且职工董事的候选人原则上不能由高级管理人员和监事兼任，而监事对公司的经营管理权限较弱、主要起监督作用。结合“职工董事”或“职工监事”的二选一原则，以及外国法人独资的实际，也可以考虑在保留董事会的基础上，增加监事人数并设立监事会、设置职工监事的组织机构模式。