《反垄断法》修订的主要亮点解读
2022. 7. 18
《反垄断法》修订的主要亮点解读
《反垄断法》自2008年施行以来在今年迎来了首次修订，6月24日第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过《关于修改〈反垄断法〉的决定》，新《反垄断法》将于8月1日施行，此次法律修订将该法条文由57扩充至70条，从多个方面进行了调整和变动，例如新《反垄断法》中体现的：“强监管”趋势、安全港条款、停钟制度等内容，都将使在中国经营的企业面临反垄断执法所带来的新的不确定性，新增和修订的条款着重体现了新法维护市场竞争秩序、提升经济运行效率、保护消费者利益的价值取向，于企业而言，此次《反垄断法》的修订要求在中国经营的企业应当重新对反垄断风险进行评估，以中国具体的政策背景和监管要求为依据，及时制定新的公平竞争合规计划，应对新《反垄断法》环境下所带来的合规风险与挑战。
一、新法着重突出“强监管”的立法精神（新《反垄断法》第五十六条、第六十四条）
新《反垄断法》对“法律责任”一章作出了重大修改，加强了对经营者集中未依法申报的处罚力度，体现出“强监管”的修订精神，以此对标欧美法律，是本次修订的最大亮点。中国为持续发展市场经济，补足市场经济模式下的缺陷与短板，进一步营造和保护公平竞争的市场环境，以大幅加重反垄断处罚力度的方式提高经营者的违法成本，对于“强监管”的内容，新法主要从以下几个方面体现：
（一）处罚力度大幅提高，处罚规则不断细化
新法提高了违反《反垄断法》的罚款上限，如：对于经营者集中的相关违法行为，未依法申报、申报后未批准等，原罚款标准为50万元以下，新标准则已调整至最高500万元以下，此是新法中处罚力度加重的体现；除了对处罚标准的调整，本次修订中于第五十六条新增的：“上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款”的内容，则是对旧法的进一步完善和细化，可见新法将处罚的打击范围朝着更加精确、全面的方向调整，即便是中小型企业也不可存在侥幸心理，同样有可能成为处罚的对象。“强监管”将大幅提高企业违反《反垄断法》的成本，因此企业应当提高反垄断合规意识，重视企业经营中反垄断合规事项，具体而言，企业可以在内部设置反垄断合规制度，将合规制度作为企业经营规章制度的一部分予以贯彻落实；也可以专项开展反垄断合规培训，或者借助专业法律服务加强企业合规建设。
（二）双重责任制度
修订后的《反垄断法》第五十六条对于在达成垄断协议中负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员设置了处罚条款，规定可以对该相关个人处最高100万元的罚款；第六十七条则明确了包括企业及其高管在内的违法主体承担刑事责任的可能性，即便中国《刑法》尚未制定与之直接对应的罪名，但是新法的规定为刑法未来在此方向的发展做了铺垫。个人违法责任的引入，为各经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员敲响了警钟，要求责任人应当主动提高合规意识；此外，从第五十六条的内容中也可以判断出，当前新《反垄断法》的个人责任仅针对“垄断协议”而不包括“违法经营者集中”和“滥用市场支配地位”；同时，需要提请企业及上述相关个人注意的是，该规定的核心在于如何认定“对达成垄断协议负有个人责任”，由于个人责任的承担首先必须建立于对个人责任认定的前提上，因此企业应当注意建立、完善对其法定代表人、主要负责人、直接负责人的合规留痕机制，例如于企业内部应当构建完整的工作流程记录和权限审批体系，定期做好证据留痕，从而避免被认定为违法责任主体的风险。
（三）增设失信约束机制
新法明确规定可将反垄断处罚纳入信用记录，各级政府监管部门可以共享企业异常或违法信息。需要企业注意的是，该项规定无形中为企业增加了违法隐性成本，企业一旦产生失信记录后，政府采购或其他招投标活动将会受到影响，不仅会损害企业信誉和形象，还可能使其在未来承受更多潜在损失。
二、“安全港”条款的引入（新《反垄断法》第十八条）
此次修订中首次引入了欧盟竞争法中的“安全港”规则，首先需要明确的是，区别于欧盟法中安全港规则“主要适用于纵向垄断协议，在横向垄断协议中主要适用于研发、专业化生产、技术转让等几个特定领域”的适用范围，中国的安全港条款仅适用于纵向垄断协议而不适用于横向垄断协议。修订后的《反垄断法》于第十八条规定：对转售限价行为，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的；经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。对此，需要企业注意的是：虽然新法第十八条规定市场份额低于一定程度的企业之间的横向或纵向垄断协议不会产生明显的垄断结果，安全港规则为其提供了豁免，但企业仍要避免其商业行为被认定为本条第三项中的“国务院反垄断执法机构（下称“执法机构”）认定的其他垄断协议”；此外，安全港规则适用的核心在于商业行为被认定为在本质上不属于“具有排除、限制竞争效果”，因此则引出本条中需要企业注意的另一要点：即便在形式上和其余可量化的标准上（如：市场份额等）企业符合安全港的适用条件，但在实质要件上仍具有被认定为具有损害公平竞争的情形的可能。据此，企业应当预先对相关市场范围和市场份额做好更加完整、专业的调研，从而对企业是否符合安全港规则适用标准作出客观评估。
三、新增关于“轴辐协议”的条款（新《反垄断法》第十九条）
新《反垄断法》第十九条规定经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。在修订前的《反垄断法》中，中国主要以“二分法”的方式将垄断行为分为横向垄断和纵向垄断，但通过此次修订，中国针对轴辐垄断协议这类既不属于纵向垄断亦不属于横向垄断的模式也作出规制。对此，企业在其经营活动尤其是管理经销商的过程中，应当着重把握与经销商关系的处理，关注其与经销商之间的协议被认定为轴辐协议的风险；同时，对于该条的内容，企业也需要注意，即使企业并非轴辐协议的合同当事人，并未直接参与合同的签订，在仅作为居间人或行纪人的情况下，也有被认定为“为横向垄断协议提供实质性帮助”的法律风险，这也就要求企业必须注意甄别其所参与的各类协议和交易的结构和类型，重视反垄断的实质审查，而非仅局限于形式审查。
四、经营者集中申报制度的调整（新《反垄断法》第二十六条）
新法第二十六条在原《反垄断法》第二十一条的基础上补充了在有证据证明经营者实质上符合需要进行经营者集中申报的条件但未行申报的情况下，执法机构主动要求其进行经营者申报的情形；并且还进一步规定，对于符合上述应当申报条件但又未申报的经营者，执法机构应当依法进行调查。从企业角度看经营者集中申报制度在新《反垄断法》中的调整，有以下几点需要关注：第一，企业在判断其是否需要进行经营者集中申报时，除常规关注的营业额等《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中规定的门槛，应当着重注意对实际性质与实质效果的评估；第二，对于无申报义务或暂未被要求申报的企业，应当依据申报要求提前做好应对执法机构申报要求的准备，及时调整各项协议以及交易中的争议内容；第三，本条第三款规定了执法机构在经营者“应报不报”的情况下应当依法进行调查的内容，需要注意的是此处规定的是执法机关“应当为”而不是“可以为”，这也就意味着在此情形下执法机构将行使其作为行政机关的强制力对企业进行审查。因此，企业一旦收到执法机构的申报要求，务必及时申报避免由于逾期申报带来进一步的损失，例如：因未及时申报而被认定为“具有排除、限制竞争”效果，从而构成新《反垄断法》第五十八条中对应的违法责任。
五、“停钟”制度的设置（新《反垄断法》第三十二条）
对于经营者集中的审查程序，新《反垄断法》第三十二条设置了“停钟”制度，规定符合该条下各款规定情形的，国务院反垄断执法机构可以作出中止计算审查时限的决定，且在这些情形消除时，审查时限将继续起算。停钟制度对于经营者而言提高了经营成本和风险，尤其是新《垄断法》并未规定停钟制度的最高期限，机制触发的主动权大部分集中于执法机构之手，即便新法第三十二条第一、二款将中止审查期限规则适用的情形设置在严重至足以影响审查工作的进行的程度，经营者在判断和证明具体情况是否达到该程度的问题上并不具有话语权，足见停钟机制的触发并不受经营者的把握和控制。对此，企业应当在交易中预留好充分的时间提前量，避免因受停钟制度的影响而带来的损失，日常中应当注重配合执法机构的审查，提前准备好相关文件、资料并及时提交；在与执法机构协商制定附加的限制条件时也应当尽量使之符合企业和行业的实际情况，减少引发评估并最终导致中止审查期限的概率。
《反垄断法》的修订，明确了竞争政策的基础地位，体现了中国为营造良好营商环境，维护公平竞争市场的态度和决心，同时也提高了对企业在日常交易、经营中的反垄断合规和应对行政执法措施的能力的要求，在强监管的制度背景下，企业应当关注整体和实质合规，提前准备好合规审查材料和应对预案，避免受到反垄断风险的影响。
一、新法着重突出“强监管”的立法精神（新《反垄断法》第五十六条、第六十四条）
新《反垄断法》对“法律责任”一章作出了重大修改，加强了对经营者集中未依法申报的处罚力度，体现出“强监管”的修订精神，以此对标欧美法律，是本次修订的最大亮点。中国为持续发展市场经济，补足市场经济模式下的缺陷与短板，进一步营造和保护公平竞争的市场环境，以大幅加重反垄断处罚力度的方式提高经营者的违法成本，对于“强监管”的内容，新法主要从以下几个方面体现：
（一）处罚力度大幅提高，处罚规则不断细化
新法提高了违反《反垄断法》的罚款上限，如：对于经营者集中的相关违法行为，未依法申报、申报后未批准等，原罚款标准为50万元以下，新标准则已调整至最高500万元以下，此是新法中处罚力度加重的体现；除了对处罚标准的调整，本次修订中于第五十六条新增的：“上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款”的内容，则是对旧法的进一步完善和细化，可见新法将处罚的打击范围朝着更加精确、全面的方向调整，即便是中小型企业也不可存在侥幸心理，同样有可能成为处罚的对象。“强监管”将大幅提高企业违反《反垄断法》的成本，因此企业应当提高反垄断合规意识，重视企业经营中反垄断合规事项，具体而言，企业可以在内部设置反垄断合规制度，将合规制度作为企业经营规章制度的一部分予以贯彻落实；也可以专项开展反垄断合规培训，或者借助专业法律服务加强企业合规建设。
（二）双重责任制度
修订后的《反垄断法》第五十六条对于在达成垄断协议中负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员设置了处罚条款，规定可以对该相关个人处最高100万元的罚款；第六十七条则明确了包括企业及其高管在内的违法主体承担刑事责任的可能性，即便中国《刑法》尚未制定与之直接对应的罪名，但是新法的规定为刑法未来在此方向的发展做了铺垫。个人违法责任的引入，为各经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员敲响了警钟，要求责任人应当主动提高合规意识；此外，从第五十六条的内容中也可以判断出，当前新《反垄断法》的个人责任仅针对“垄断协议”而不包括“违法经营者集中”和“滥用市场支配地位”；同时，需要提请企业及上述相关个人注意的是，该规定的核心在于如何认定“对达成垄断协议负有个人责任”，由于个人责任的承担首先必须建立于对个人责任认定的前提上，因此企业应当注意建立、完善对其法定代表人、主要负责人、直接负责人的合规留痕机制，例如于企业内部应当构建完整的工作流程记录和权限审批体系，定期做好证据留痕，从而避免被认定为违法责任主体的风险。
（三）增设失信约束机制
新法明确规定可将反垄断处罚纳入信用记录，各级政府监管部门可以共享企业异常或违法信息。需要企业注意的是，该项规定无形中为企业增加了违法隐性成本，企业一旦产生失信记录后，政府采购或其他招投标活动将会受到影响，不仅会损害企业信誉和形象，还可能使其在未来承受更多潜在损失。
二、“安全港”条款的引入（新《反垄断法》第十八条）
此次修订中首次引入了欧盟竞争法中的“安全港”规则，首先需要明确的是，区别于欧盟法中安全港规则“主要适用于纵向垄断协议，在横向垄断协议中主要适用于研发、专业化生产、技术转让等几个特定领域”的适用范围，中国的安全港条款仅适用于纵向垄断协议而不适用于横向垄断协议。修订后的《反垄断法》于第十八条规定：对转售限价行为，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的；经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。对此，需要企业注意的是：虽然新法第十八条规定市场份额低于一定程度的企业之间的横向或纵向垄断协议不会产生明显的垄断结果，安全港规则为其提供了豁免，但企业仍要避免其商业行为被认定为本条第三项中的“国务院反垄断执法机构（下称“执法机构”）认定的其他垄断协议”；此外，安全港规则适用的核心在于商业行为被认定为在本质上不属于“具有排除、限制竞争效果”，因此则引出本条中需要企业注意的另一要点：即便在形式上和其余可量化的标准上（如：市场份额等）企业符合安全港的适用条件，但在实质要件上仍具有被认定为具有损害公平竞争的情形的可能。据此，企业应当预先对相关市场范围和市场份额做好更加完整、专业的调研，从而对企业是否符合安全港规则适用标准作出客观评估。
三、新增关于“轴辐协议”的条款（新《反垄断法》第十九条）
新《反垄断法》第十九条规定经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。在修订前的《反垄断法》中，中国主要以“二分法”的方式将垄断行为分为横向垄断和纵向垄断，但通过此次修订，中国针对轴辐垄断协议这类既不属于纵向垄断亦不属于横向垄断的模式也作出规制。对此，企业在其经营活动尤其是管理经销商的过程中，应当着重把握与经销商关系的处理，关注其与经销商之间的协议被认定为轴辐协议的风险；同时，对于该条的内容，企业也需要注意，即使企业并非轴辐协议的合同当事人，并未直接参与合同的签订，在仅作为居间人或行纪人的情况下，也有被认定为“为横向垄断协议提供实质性帮助”的法律风险，这也就要求企业必须注意甄别其所参与的各类协议和交易的结构和类型，重视反垄断的实质审查，而非仅局限于形式审查。
四、经营者集中申报制度的调整（新《反垄断法》第二十六条）
新法第二十六条在原《反垄断法》第二十一条的基础上补充了在有证据证明经营者实质上符合需要进行经营者集中申报的条件但未行申报的情况下，执法机构主动要求其进行经营者申报的情形；并且还进一步规定，对于符合上述应当申报条件但又未申报的经营者，执法机构应当依法进行调查。从企业角度看经营者集中申报制度在新《反垄断法》中的调整，有以下几点需要关注：第一，企业在判断其是否需要进行经营者集中申报时，除常规关注的营业额等《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中规定的门槛，应当着重注意对实际性质与实质效果的评估；第二，对于无申报义务或暂未被要求申报的企业，应当依据申报要求提前做好应对执法机构申报要求的准备，及时调整各项协议以及交易中的争议内容；第三，本条第三款规定了执法机构在经营者“应报不报”的情况下应当依法进行调查的内容，需要注意的是此处规定的是执法机关“应当为”而不是“可以为”，这也就意味着在此情形下执法机构将行使其作为行政机关的强制力对企业进行审查。因此，企业一旦收到执法机构的申报要求，务必及时申报避免由于逾期申报带来进一步的损失，例如：因未及时申报而被认定为“具有排除、限制竞争”效果，从而构成新《反垄断法》第五十八条中对应的违法责任。
五、“停钟”制度的设置（新《反垄断法》第三十二条）
对于经营者集中的审查程序，新《反垄断法》第三十二条设置了“停钟”制度，规定符合该条下各款规定情形的，国务院反垄断执法机构可以作出中止计算审查时限的决定，且在这些情形消除时，审查时限将继续起算。停钟制度对于经营者而言提高了经营成本和风险，尤其是新《垄断法》并未规定停钟制度的最高期限，机制触发的主动权大部分集中于执法机构之手，即便新法第三十二条第一、二款将中止审查期限规则适用的情形设置在严重至足以影响审查工作的进行的程度，经营者在判断和证明具体情况是否达到该程度的问题上并不具有话语权，足见停钟机制的触发并不受经营者的把握和控制。对此，企业应当在交易中预留好充分的时间提前量，避免因受停钟制度的影响而带来的损失，日常中应当注重配合执法机构的审查，提前准备好相关文件、资料并及时提交；在与执法机构协商制定附加的限制条件时也应当尽量使之符合企业和行业的实际情况，减少引发评估并最终导致中止审查期限的概率。
《反垄断法》的修订，明确了竞争政策的基础地位，体现了中国为营造良好营商环境，维护公平竞争市场的态度和决心，同时也提高了对企业在日常交易、经营中的反垄断合规和应对行政执法措施的能力的要求，在强监管的制度背景下，企业应当关注整体和实质合规，提前准备好合规审查材料和应对预案，避免受到反垄断风险的影响。
